החלטה
בפניי בקשה להטלת עיקולים זמניים בסך 14,000,000 ₪ על נכסיה של המשיבה 2, א.פ.ס.ק תעשיות בע"מ (להלן: "אפסק"), להבטחת תביעה שאמורה להתברר בימים אלה במסגרת הליך של בוררות בין המבקשים לבין אפסק.
הבקשה הוגשה מלכתחילה גם ביחס לנכסיה של המשיבה 1, חברת אורד בע"מ (להלן: "אורד"), בעלת המניות של אפסק, אך במהלך הדיון בפניי קיבלו המבקשים את המלצת בית המשפט וויתרו על הבקשה בנוגע לאורד.
עסקינן בסכסוך בין המבקשים לבין אפסק, שעניינו עמלות המגיעות להם מאפסק על פי הסכם מיום 11.8.2008, במסגרתו התחייבו המבקשים ליתן לאפסק שירותי ייעוץ מקצועי ופיתוח עסקי כנגד קבלת עמלות מפרוייקטים שונים של אפסק בחו"ל. הסכם זה נכרת על רקע הסכם קודם, מיום 19.5.2008, בין המבקשים לבין אורד בע"מ, לפיו מכרו המבקשים לאורד בע"מ את אחזקותיהם בהון המניות של אפסק.
על פי ההסכם מיום 11.8.2008 (להלן: "ההסכם") נקבע אופן ההתחשבנות בין הצדדים בנוגע לעמלות שתשולמנה למבקשים. העקרון הכללי שנקבע בס' 5.3 להסכם הוא שאפסק תשלם למבקשים עמלות שתיגזרנה מן ההכנסות בפועל שיפיקו אפסק והחברות הבנות שלה בשנים 2008- 2012, בשיעור של 15% מן ההכנסות בפועל מביצוע עסקאות בחו"ל. מדובר בתשלום המהווה 50% מן הרווח הגולמי שתפיק אפסק בגין אותן עסקאות, שכן הוסכם כי ההכנסות יניבו רווח גולמי של 30%. תשלום העמלה הותנה בשני תנאים מצטברים: הראשון, שאפסק עצמה קיבלה תשלום בפועל בגין העסקאות, והשני, שהתשלום הנ"ל הוכר כהכנסה בדו"חותיה הכספיים. הצדדים גם הגדירו כי הרווח הגולמי הוא ההכנסות בפועל פחות הוצאות ישירות שהוצאו, ואף הגדירו מהן הוצאות ישירות.
המבקשים טוענים כי אפסק התחמקה מביצוע ההתחשבנות התקופתית על פי המנגנון שנקבע בהסכם כבר בשנת 2009, אך הבקשה לעיקולים נסבה כולה על ההתחשבנות בגין שנת 2010. לטענת המבקשים, למרות שהם היו זכאים לעמלות בסך 47,000,000 ₪, הרי שולמו להם בפועל עמלות בסכום של 34,000,000 ₪ בלבד. מכאן שאפסק חייבת להם עדיין בגין שנת 2010 סך של 13,000,000 ₪. המבקשים מוסיפים וטוענים כי אפסק קיזזה שלא כדין מהתשלום המגיע להם, סך של 13,036,683 ₪, על מנת להתחמק מחובת התשלום. מדובר בהפחתת סכומים שכביכול טרם התקבלו מלקוחותיה של אפסק, בסכום כולל של 9,052,837 ₪, הפחתת סך של 1,979,412 ₪ בגין בעיות גבייה והפחתת סך של 2,004,433 ₪ בגין מימון פרוייקט בקולומביה. עוד קודם לכן, בשנת 2009, קוזזו שלא כדין עמלות המגיעות למבקשים, בסכום של כארבעה מליון ₪, בגין טענות של אפסק בקשר לעסקאות ברן ופולדמיר.
אפסק כופרת מכל וכל בטענות המבקשים. לטענתה, על פי ההסכם, זכאותם של המבקשים לעמלות מותנית בקבלת תמורה בפועל מלקוחותיה של אפסק ולא רק ברישום ההכנסה הצפוייה מהם. הסכום של 9,052,837 ₪ הופחת משום שלא נתקבלה בקשר אליו תמורה מהלקוחות של אפסק ועל כן המבקשים אינם זכאים לעמלה בגינו. הסכום של 1,979,412 ₪ שקוזז מעמלת המבקשים מורכב מסכום של 884,673 ₪ בגין פרוייקט אוזבקיסטן זירומקס ומסכום של 1,094,739 ₪ בגין פרוייקט קולומביה. הקיזוז בגין פרוייקט אוזבקיסטן זירומקס נובע מכך שהלקוח חייב לאפסק סכום של 2.4 מליון ₪ עוד מהתקופה שהמבקשים היו בעליה של אפסק. המבקשים התחייבו לסלק חוב זה, אך בפועל רק הקטינו אותו לסך של 884,673 ₪, ומכאן הקיזוז. הסכום בגין פרוייקט קולומביה נובע מתשלום שהופקד בחשבון נאמנות אך טרם הגיע בפועל לידיה של אפסק ולכן המבקשים אינם זכאים עדיין לעמלה בגינו. הסכום הנוסף של 2,004,433 ₪ בגין פרוייקט קולומביה נובע מהעמדת הלוואה על ידי אפסק לטובת ביצוע הפרוייקט שנקלע לקשיי נזילות, מה שהפחית בהתאמה את הרווח הגולמי, וממילא גם את העמלה לה זכאים המבקשים.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את חקירת המצהירים מטעם בעלי הדין וכן סיכומי טענות בעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות, מן הטעמים שיפורטו להלן.
על מנת שיינתן צו עיקול זמני, על מבקש הצו לעמוד לפחות בשני תנאים מצטברים: קיומן של ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התביעה (תקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות")), וכן קיומן של ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין (תקנה 374(ב) לתקנות).
במקרה דנן, המבקשים לא הצליחו לבסס במידה ההוכחה הנדרשת ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגד אפסק. אכן, טענות המבקשים הן טענות כבדות משקל המגלות עילה על פניהן, אך בכך לא די לשם הטלת עיקול, ונדרש שהתביעה תתמך כבר בשלב המקדמי של הדיון בבקשת העיקול, בראיות מהימנות לכאורה. במקרה דנן, מדובר בטענות עובדתיות סבוכות ומורכבות בדבר האופן בו יש לערוך את ההתחשבנות בין הצדדים בגין הפרוייקטים השונים. טענות אלה מצריכות ברור עובדתי מורכב וסבוך לא פחות. ביחס לכל טענה עובדתית של המבקשים נמצא מענה עובדתי משכנע לא פחות מצידה של אפסק. בנסיבות כאלה, לא ניתן לקבוע כי משקל הראיות שהביאו המבקשים לתמיכה בבקשה להטלת עיקולים, עולה על משקל הראיות שהביאה אפסק להגנתה, ודי בכך כדי להביא לדחיית הבקשה.
במה דברים אמורים?
בראש ובראשונה בולטת לעין העובדה שהמבקשים ממקדים את טענותיהם בהתחשבנות בגין שנת 2010, אך מתעלמים לחלוטין מן ההתחשבנות למועד הגשת הבקשה להטלת עיקולים זמניים, קרי, מהו מצב החשבון בינם לבין אפסק נכון להיום, בחודש אוגוסט 2011. בצדק טוענת אפסק כי ההתחשבנות בין הצדדים היא רציפה ומצטברת, ולכן לא היה זה נכון לקטוע אותה בחודש דצמבר 2010, כפי שעשו המבקשים, תוך התעלמות מופגנת מן הצורך להוכיח מהו מצב החשבון נכון להיום. לא הובאה בפניי כל ראיה האם נכון להיום ישנו חוב כספי כלשהו של אפסק כלפי המבקשים. גם אם אניח לטובת המבקשים כי בשנת 2010 היה חוב כזה, אין בכך די על מנת להצדיק הטלת עיקול זמני בחודש אוגוסט 2011, כאשר מצב החשבון נכון להיום כלל איננו ברור, ומכל מקום, לא הובאו בפניי ראיות בנוגע אליו. בענין זה הנטל הוא על המבקשים ולא על אפסק, שכן המוציא מחברו עליו הראיה, והמבקשים, הדורשים הטלת עיקול בסך 14 מליון ₪ על נכסיה של אפסק, צריכים היו להביא ראיות על כך שנכון לחודש אוגוסט 2011 זהו אכן חובה של אפסק כלפיהם. בנטל זה המבקשים לא עמדו, שכן ההתחשבנות הנטענת על ידם מתייחסת לשנת 2010 בלבד. כבר מטעם זה יש לדחות את הבקשה להטלת עיקולים זמניים.
זאת ועוד, גם לגבי מצב ההתחשבנות לשנת 2010, לא שוכנעתי כי ניתן לקבוע כבר כעת כי הסכומים שאפסק הפחיתה מתוך העמלה המגיעה למבקשים, הופחתו שלא כדין. ישנה מחלוקת פרשנית וחשבונאית בין הצדדים בדבר האופן בו יש לחשב את הרווח הגולמי ומהן ההוצאות שניתן לנכות מן ההכנסה לצורך קביעת הרווח הגולמי. הכרעה במחלוקת זו מחייבת שמיעת ראיות בענין אומד דעת הצדדים והמשא ומתן שקדם לכריתתו של ההסכם והיא אינה יכולה להעשות בגדרו של הדיון בעיקול הזמני.
כמו כן, בשלב זה לא נסתרה טענתה של אפסק, באמצעות החשבת שלה, רו"ח עינת וינוגרד, לפיה ההפחתות שבוצעו מן העמלות בגין תשלומי לקוחות שלא התקבלו, בוצעו כדין משום שסכום ההפחתות משקף את חלקם של המבקשים ברווחים אשר טרם התקבלו מן הפרוייקטים, ואשר רק נרשמו חשבונאית בספרי אפסק. נזכיר כי לפי הוראת ההסכם, לא די ברישום רווחים חשבונאיים על מנת שהמבקשים יהיו זכאים לעמלות בגינם, אלא נדרש בנוסף שהכספים ישולמו בפועל לאפסק, בטרם תשולם בגינם עמלה למבקשים.
ישנה גם מחלוקת בענין זכותה של אפסק לקזז מן העמלות המגיעות למבקשים הוצאות בגין פרוייקט קולומביה. אכן, מנהלה של המבקשת 2, מר שמעון קזנסקי (להלן: "קזנסקי") טען בתוקף שפרוייקט זה הוא מחוץ למערכת ההתחשבנות בין הצדדים, שכן הוא צפה מראש שיהיה מדובר בפרוייקט הפסדי ולכן ביקש לא להיות שותף בו (ע' 14 לפרוטוקול). דא עקא, לא היה בפיו הסבר משכנע על מה ולמה שולמו לו בשנת 2009 עמלות בגין פרוייקט זה (שם). לכאורה, העובדה ששולמו לו עמלות בגין פרוייקט קולומביה, מעידה כי גם פרוייקט זה הוא חלק ממערכת ההתחשבנות הכוללת בין הצדדים, לטוב ולרע.
טענת המבקשים לפיה קיזוז ההלוואה שהעמידה אפסק לטובת פרוייקט קולומביה הוא בבחינת חיוב כפול ושגוי במערכת ההתחשבנות הכוללת, היא טענה עובדתית שטרם הוכחה ובשלב זה אין בה די כדי להצדיק הטלתו של עיקול זמני.
המבקשים טענו כי אפסק התחמקה מלמסור להם נתונים ואסמכתאות לגבי הקיזוזים שביצעה, ואלה נמסרו לראשונה רק במסגרת הבקשה לביטול העיקולים. לא שוכנעתי כי יש ממש בטענות אלה. מעדותו של רו"ח יעקב שופל, שטיפל מטעם המבקשים בהתחשבנות עם אפסק, עולה כי הוא דרש אמנם מאפסק פעם אחר פעם ליתן לו הסברים ואסמכתאות, אך כאשר הוזמן למשרדי אפסק על ידי רו"ח עינת וינוגרד, החשבת של אפסק, לצורך עיון בחומר וקבלת הסברים, הוא נמנע מעשות כן, בנימוק שאיננו נער שליחויות וזכותו לקבל חומר לפני הפגישה ולא לראשונה במהלכה. מכאן שניתנה למבקשים אפשרות סבירה לקבל הסברים ואסמכתאות בנוגע לקיזוזים ולהפחתות, אך הם לא ניצלו אותה.
המבקשים תמכו את טענותיהם גם בחוות דעתו של רו"ח יעקב פרייזלר, אלא שעיקרה של חוות דעת זו הוא חזרה על טענותיו של רו"ח שופל, מבלי שניתן למצוא בחוות הדעת תרומה עצמאית של המומחה. במקום בו היתה למומחה תרומה משל עצמו, כגון, בשאלת פרשנותו הראויה של ההסכם, הרי שמדובר בעדות סברה בלתי קבילה שכן המומחה איננו יכול להעיד מה היתה כוונת הצדדים להסכם כאשר השתמשו במינוח כזה או אחר לצורך קביעת מנגנון ההתחשבנות ביניהם ואין הוא פרשן מוסמך של ההסכם. העובדה שאפסק לא הגישה חוות דעת מומחה משלה, אינה מעלה או מורידה שעה שחוות דעתו של רו"ח פרייזלר אינה יכולה לתמוך באמת ובתמים בבבקשה להטלת עיקולים זמניים ואין בה תוספת משמעותית מעבר למה שטען ממילא רו"ח שופל.
באשר לקיזוזים שעניינם עסקאות פולדמיר וברן, הרי שבצדק טוענת אפסק כי מדובר בסכסוך שהתגלע עוד בשנת 2009 או תחילת 2010, ולכן חלק זה של טענות המבקשים נגוע בשיהוי של ממש. מי שמשתהה בהגשת תביעתו, מעיד על עצמו כי אין צורך של ממש בהטלת עיקול זמני על נכסי יריבו. ראה רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ, (2005) (פורסם באתר משפטי):
"פרק הזמן שחלף מאז נתגלה החשד האמור ועד שהוגשה הבקשה לסעד זמני - שנה תמימה - הינו משמעותי ביותר. על המבקש סעד זמני מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק התערבות שיפוטית עוד בטרם בירור התביעה וקביעת זכויות הצדדים. מבקש המתמהמה יתר על המידה בהגשת בקשתו סותר בכך את טענתו, שהצו חיוני ושנתינתו אינה סובלת דיחוי (ע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50; רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433, 445-444). סבור אני, כי אלו הם פני הדברים במקרה שבפנינו. טענת המבקשת בדבר ההכרח הקיים במתן סעד להגנה על זכויותיה באורח בהול, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהיא שקטה על שמריה במשך תקופה כה ארוכה."